Evrópudómstóllinn hefur staðfest með óyggjandi hætti að sjálfkrafa fyrning áunnins orlofs sé ólögmæt hafi atvinnurekandi í raun ekki sett starfsmann sinn í aðstöðu til að nýta sér hið áunna orlof. Dómurinn staðfestir þannig þá túlkun lögfræðinga ASÍ á samningsákvæðum tiltekinna kjarasamninga, að atvinnurekendur bera þá frumskyldu að sjá til þess að starfsmenn sínir taki það launaða orlof sem þeir eiga rétt á og geti hvorki hirt af þeim frídaga né orlofsfé.
Stundum hefur borið á því að atvinnurekendur, þar með talið hið opinbera, telji að áunnið orlof, bæði áunnir frídagar og réttur til greiðslu orlofsfjár vegna þeirra sömu daga, fyrnist sjálfkrafa hafi orlof ekki verið tekið. Þetta hefur verið byggt á túlkun þeirra á 13. gr. orlofslaga nr. 30/1987 þar sem segir: „Framsal orlofslauna og flutningur þeirra á milli orlofsára er óheimilt.“ ASÍ hefur ætíð verið ósammála þessari túlkun á þeirri einföldu forsendu á atvinnurendur bera þá óumdeildu skyldu að sjá til þess að starfsmenn þeirra taki lög- og kjarasamningsbundið orlof og hvíld frá störfum. Sjá hér um orlofsreglur á vinnuréttarvef ASÍ.
Evrópudómstóllinn hefur nú skorið úr öllum vafa hér um með dómi frá 22.9 2022 í málinu nr. C‑120/21. ( CURIA – Documents (europa.eu). Fyrir dómstólnum lá spurning frá áfrýjunarrétti í Þýskalandi þar sem óskað var álits á því hvort þýsk löggjöf sem mælti fyrir um sjálfkrafa fyrningu orlofs sem ekki hafði verið tekið, að liðnum þremur árum frá því réttur til þess stofnaðist, stæðist ákvæði tilskipunar ESB um orlof nr. 2003/88 og stofnsáttmála ESB, hefði atvinnurekandi ekki í reynd veitt starfsmanni sínum tækifæri til orlofstöku með því að upplýsa hann um rétt sinn og bjóða honum að taka orlof. Niðurstaðan var mjög skýr: „7. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2003/88/EB frá 4. nóvember 2003 um tiltekna þætti í skipulagi vinnutíma og 2. mgr. 31. gr. sáttmála Evrópusambandsins um grundvallarréttindi verður að túlka þannig að það standi í vegi fyrir innlendri löggjöf þar sem réttur til launaðs árlegs orlofs sem launamaður öðlast á tilteknu viðmiðunartímabili fyrnist eftir þriggja ára tímabil sem hefst í lok þess árs sem sá réttur stofnast, hafi atvinnurekandi ekki í raun ekki sett starfsmanninn í aðstöðu til að nýta sér þann rétt.“
Í síðustu kjarasamningum við ríki, sveitarfélög og Reykjavíkurborg var sett inn samningsákvæði hér um þar sem efnislega segir að „Hafi starfsmaður sem átti gjaldfallið orlof þann 1. maí 2020, allt að 60 dögum, ekki nýtt þá daga fyrir 30. apríl 2023, falla þeir dagar niður sem eftir standa.“ ASÍ hefur þegar ritað þessum opinberu atvinnurekendum og tilkynnt þeim að ákvæði þetta sé ekki hægt að túlka þannig að launafólk verði sjálfkrafa svipt þessum réttindum sínum eins og mælt er fyrir um í ákvæðinu og gefið þeim tækifæri til þess að leiðrétta túlkun sína á samningsákvæðinu. Þeim tilmælum var hafnað en þau verða nú ítrekuð enda liggur fyrir skýr dómsniðurstaða um ólögmæti þeirrar túlkunar sem atvinnurekendur vilja hafa á ákvæðinu.
